Schadensersatz statt der Leistung

Tritt der vom Gläubiger erwartete Leistungserfolg nicht ein, so kann er Maßnahmen treffen, um sein Interesse dennoch zu befriedigen und sein Ziel weiterhin zu erreichen. Dabei lassen sich vorläufige, dringende Maßnahmen („Eilmaßnahmen“) von dauerhaften, endgültigen Lösungen für das Interesse des Gläubigers unterscheiden.
Da es im Interesse des Schuldners ist, möglichst lange noch selbst für die endgültige Lösung zu sorgen, darf der Gläubiger zunächst nur Eilmaßnahmen selbst treffen und muss für die endgültige Lösung dem Schuldner in der Regel eine Frist setzen.
Erst wenn der Schuldner nach Ablauf dieser Frist keine endgültige Lösung für das Leistungsinteresse des Gläubigers erbracht hat, darf der Gläubiger sich dafür entscheiden, die Lösung selbst in die Hand zu nehmen oder seinen Plan ganz aufzugeben und vom Schuldner das dabei verlorene Geld zu verlangen. Dieses Geld wird als „Schadensersatz statt der Leistung“ bezeichnet.
Im Zuge der Eilmaßnahmen entstandene Kosten kann der Gläubiger hingegen ohne Fristablauf verlangen. Dieser Haftungsinhalt wird unter der Verpackung „Schadensersatz neben der Leistung“ geführt.

Zu leicht anderen Ergebnissen kommt man, wenn streng nach dem Zeitraum unterschieden wird, in dem der fragliche Schaden entstanden ist (also in dem Kosten aufgewendet wurden oder Erlöse ausgeblieben sind):
Danach handelt es sich um „Schadensersatz neben der Leistung“, wenn ein Schaden im Zeitraum zwischen dem vorgesehenen Leistungszeitpunkt und dem Erlöschen der Leistungspflicht (zum Beispiel durch Rücktritt) entsteht.
Um „Schadensersatz statt der Leistung“ handelt es sich danach, wenn der Schaden nach Erlöschen der Leistungspflicht (zum Beispiel durch Rücktritt) entsteht.
Problematisch ist an dieser Abgrenzung, dass die Folge, nach der gefragt ist, bereits in den Voraussetzungen zu prüfen ist – kurz: Es muss eine Frist gesetzt werden (Schadensersatz statt der Leistung), wenn eine Frist bereits abgelaufen ist (Schaden ist nach Erlöschen der Leistungspflicht entstanden).